Seule la lex mercatoria, semblerait-il, a suscité en doctrine plus d'analyses et de commentaires que les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international publiés en 1994 et, si le rapport entre études théoriques et sentences ne s'inverse pas dans ce domaine, ce dernier pourrait bien se voir appliquer la très juste réflexion de Lord Mustill sur le débat nourri pendant vingt-cinq ans par la lex mercatoria 1. Il nous a donc paru utile d'examiner les sentences de la CCI fondées sur les Principes d'UNIDROIT, et tout particulièrement celles qui n'ont encore jamais été publiées. Cet exercice devrait permettre de mesurer la valeur de ces Principes à l'aune de leur adoption par le monde des affaires et par les arbitres, au cours d'une période restreinte (mai 1994 - décembre 1998).

Dans ce laps de temps, il a été fait référence aux Principes d'UNIDROIT dans les sentences d'au moins vingt-trois affaires soumises à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Certaines de ces sentences ont déjà été en partie publiées dans différentes revues 2 et l'on trouvera dans le présent numéro du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI des extraits de toutes les autres.

Notre propos est ici de présenter les différents types d'application des Principes d'UNIDROIT dans la « jurisprudence » de la CCI, en indiquant les sources où figurent les sentences mentionnées. Une bibliographie détaillée des publications relatives aux Principes d'UNIDROIT est également jointe.

Les Principes d'UNIDROIT, ainsi que le souligne leur préambule 3, sont destinés à s'appliquer dans des contextes très divers. En matière d'arbitrage, trois de ces possibilités retiennent l'attention.

Premièrement, les Principes peuvent s'appliquer en tant que droit régissant le contrat international, soit lorsque les parties en font expressément le choix, soit lorsque ce choix est considéré comme implicite par les arbitres.

Deuxièmement, même si les parties ont fait choix d'une loi nationale, les Principes peuvent s'appliquer chaque fois qu'il s'avère difficile de trouver une règle spécifique dans le droit interne applicable. Cette pratique a fait l'objet d'une interprétation large, suivant l'approche moderne du droit comparé, et les Principes ont ainsi été utilisés [Page27:] pour combler des lacunes des lois nationales en donnant une coloration internationale aux règles internes 4.

Troisièmement, les Principes peuvent servir à interpréter ou à compléter d'autres instruments internationaux de droit uniforme et notamment la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM).

Cette division en trois catégories est confirmée par la pratique, comme le montre le tableau ci-dessous, qui résume les différentes applications des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage de la CCI.

Applications des Principes d'UNIDROIT

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I. Les Principes d'UNIDROIT en tant que droit régissant un contrat international

Dans huit des vingt-trois affaires de la CCI considérées, les Principes d'UNIDROIT ont été utilisés comme lex contractus.

Les Principes, parce qu'ils sont le résultat d'ateliers de droit comparé organisés par UNIDROIT sur une période de trente ans, sont réputés constituer un ensemble de règles du droit des contrats communes aux principaux systèmes juridiques du monde, ce qui facilite leur application en tant que droit régissant le contrat.

Il est à souligner, à propos de ces affaires, que les Principes ont été appliqués dans le cadre d'arbitrages de jure. En effet, bien que le fondement le plus incontestable de l'application des Principes paraisse être une clause y faisant expressément référence, associée à une convention d'arbitrage autorisant les arbitres à trancher le différend ex aequo et bono ou en qualité d'amiables compositeurs, cela n'a été le cas pour aucune des sentences de la CCI. La plupart de ces dernières entrent au contraire dans la catégorie de l'arbitrage de jure, le choix des Principes se faisant sur le fondement des règles de droit applicables par les arbitres conformément à l'ancien article 13 du Règlement d'arbitrage de la CCI, aujourd'hui devenu l'article 17.

La sentence 7110 est particulièrement intéressante, en raison de la complexité des questions analysées et du raisonnement juridique ayant conduit à l'application des Principes. Le tribunal arbitral, se référant à l'article 13(3) du Règlement de 1988 de la CCI, a d'abord examiné la question du choix de la loi. Constatant l'absence de choix exprès, il a conclu, en l'espèce, que la seule chose que l'on pouvait en déduire sur les intentions des parties était que chacune d'elles souhaitait exclure l'application du droit national de son cocontractant.

En ce qui concerne un éventuel choix implicite, la majorité du tribunal arbitral a considéré, au vu de la référence aux « principes élémentaires de la justice » faite dans le texte des contrats en cause, que l'intention des parties était d'appliquer des règles et principes généraux appropriés aux contrats, mais ne faisant pas partie d'un système juridique national particulier. Poursuivant son raisonnement, le tribunal constate que les Principes d'UNIDROIT sont l'une des principales expressions de ces règles et principes généraux applicables aux obligations contractuelles, qu'ils font l'objet d'un large consensus international et qu'ils sont pertinents à l'interprétation des contrats en cause. En conséquence, il a décidé que tous les aspects des contrats qui entrent dans le champ d'application des Principes d'UNIDROIT seront régis par et interprétés selon ceux-ci et tous les autres aspects par tout autre principe général de droit applicable aux obligations contractuelles internationales et cautionné par une large acceptation internationale - approche qui est réputée compatible avec les lois du Royaume-Uni et des Pays-Bas, pays des cocontractants.

La sentence 7375 suit un raisonnement similaire. Dans ce cas également, le tribunal a considéré que l'absence de choix de la loi applicable dans le contrat exprimait l'intention implicite de chacune des parties d'éviter l'application de la loi de son [Page31:] cocontractant et, plus généralement, de tout droit interne, compte tenu du statut souverain de la demanderesse et de l'absence de lien significatif avec un droit national tiers. Le contrat a donc été dénationalisé et soumis aux principes généraux du droit et aux Principes d'UNIDROIT, dans la mesure où ces derniers peuvent être considérés comme l'expression de principes et de règles généralement acceptés.

II. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen de compléter et d'interpréter le droit national applicable

Dans neuf cas sur vingt-trois, les Principes d'UNIDROIT ont été utilisés afin de compléter ou d'interpréter le droit national.

Comme l'indiquent les commentaires sur les dispositions des Principes publiés par UNIDROIT en 1994, l'utilisation des Principes comme moyen d'interpréter le droit interne applicable est justifiée chaque fois que la règle pertinente de cette loi est difficile à établir et qu'une solution peut être trouvée dans les Principes.

En pratique, cette possibilité a abouti, dans certains cas, à dénationaliser le droit national. Dans presque toutes les affaires en question, les Principes d'UNIDROIT ont été considérés comme un instrument utile pour évaluer la loi nationale par rapport à une norme transnationale. C'est là une utilisation intéressante de ces Principes à des fins comparatives, caractéristique de cette catégorie d'applications. Il s'agit, dans ce cas, de confronter les résultats obtenus en appliquant la loi interne régissant le contrat avec ceux auxquels le tribunal arbitral serait parvenu en suivant les Principes d'UNIDROIT. Lorsqu'elle met en lumière des solutions convergentes, cette comparaison permet aux arbitres appelés à trancher des différends de nature internationale d'affirmer que la décision prise en application de la loi nationale est conforme aux principes généralement acceptés du droit des contrats internationaux. Cet exercice, que l'on pourrait qualifier de « test international » de la loi interne, est extrêmement utile pour les arbitres, face à l'internationalisation des contrats et de la procédure contentieuse.

Il pourrait toutefois être à craindre qu'une telle utilisation des Principes d'UNIDROIT puisse servir d'excuse à un manque de raisonnement dans le choix d'un droit national. Les arbitres pourraient ainsi être tentés de recourir, plus ou moins ouvertement, à la méthode de la lex cognita, autrement dit d'appliquer les règles qu'ils connaissent le mieux, en arguant que le résultat aurait été le même dans le cadre des Principes d'UNIDROIT. Le risque serait alors que les Principes d'UNIDROIT, au lieu de marquer un progrès dans l'évolution du droit des affaires internationales, soient utilisés pour masquer un choix en réalité mal motivé et une stricte application de la loi nationale à une transaction internationale. Ce risque ne semble cependant pas s'être matérialisé. [Page32:]

III. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen de compléter et d'interpréter des conventions internationales

Dans trois des vingt-trois affaires considérées, les Principes d'UNIDROIT ont été utilisés afin de compléter la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM).

Même incorporé dans les différents systèmes juridiques nationaux, le droit uniforme ne perd pas son caractère particulier d'ensemble de règles élaborées de façon indépendante au plan international. Il reste nécessaire de pouvoir disposer d'un outil comparatif « de secours », tel que les Principes, capable d'apporter des solutions lorsque le droit uniforme présente des lacunes et que les systèmes juridiques nationaux ne fournissent pas de réponse appropriée.

Dans toutes les affaires, ce type d'utilisation se révèle conforme à l'objet des Principes d'UNIDROIT tel qu'il est exposé dans leur préambule. Dans la sentence n° 8128, les Principes d'UNIDROIT ont été appliqués aux côtés des Principes du Droit européen des contrats, tandis que dans la sentence n° 8769, ils ont servi à déterminer le taux d'intérêt à utiliser pour le calcul des dommages-intérêts 6.

IV. Exclusion des Principes d'UNIDROIT

Dans trois affaires, l'application des Principes d'UNIDROIT a été envisagée et écartée.

Dans la sentence n° 8873, les arbitres, constatant l'existence d'une clause d'arbitrage prévoyant l'application du droit espagnol en tant que lex contractus, à l'exclusion expresse de tout autre système juridique, ont procédé à une analyse détaillée de la possibilité d'appliquer les Principes mais n'ont trouvé aucun fondement juridique pouvant justifier une telle solution. Ils ont en outre conclu que les règles d'UNIDROIT relatives au hardship n'étaient pas représentatives des usages du commerce international.

La solution retenue dans la sentence n° 9419 renvoie au débat sur la validité des Principes d'UNIDROIT, dans des termes qui paraîtront familiers aux spécialistes de la lex mercatoria. L'arbitre se range parmi les partisans de la doctrine qui récuse la lex mercatoria et, considérant que ni cette dernière ni les Principes d'UNIDROIT ne sont applicables, utilise les règles de conflit de lois traditionnelles afin de rattacher le contrat à un système juridique national.

Dans la sentence n° 9029, enfin, le contrat contenait une clause le soumettant au droit italien. L'une des parties avait cependant demandé l'application des Principes d'UNIDROIT ou de la lex mercatoria en vertu du nouvel article 834 du Code de procédure civile italien, qui fait référence aux usages du commerce. Les arbitres se sont prononcés contre une interprétation aussi large et donc pour une stricte application de la loi nationale choisie. Ils ont cependant aussi démontré que s'ils avaient appliqué les Principes d'UNIDROIT ou la lex mercatoria, leur décision aurait été essentiellement la même que celle rendue en application de la loi italienne. [Page33:]

Conclusion

Les quatre premières années de prise en compte des Principes d'UNIDROIT dans la pratique arbitrale de la CCI montrent qu'ils ont été largement acceptés. Les Principes sont appliqués à parts égales en tant que droit régissant le contrat ou comme moyen de compléter ou d'interpréter les droits nationaux. Ils sont par contre moins souvent utilisés pour combler les lacunes des conventions internationales, et cette possibilité s'est limitée jusqu'à présent à la CVIM.

Il se pourrait fort bien que les Principes constituent une étape décisive dans le passage au droit du commerce international du nouveau millénaire. Ils incarnent en effet une nouvelle méthode d'unification du droit du commerce international, que l'on pourrait qualifier de « scientifique », qui se distingue des techniques d'unification traditionnelles, par exemple par la voie contraignante de conventions internationales. Les Principes sont intégrés par les arbitres dans leur raisonnement juridique non pas ratione imperii, mais imperio rationis. A cet égard, ils diffèrent aussi de la troisième voie d'unification du droit, à savoir la méthode « spontanée », qui donne aux usages un support écrit, comme dans les Incoterms et les RUU 500, sur la base d'une observation constante des pratiques commerciales. Ce n'est guère le rôle rempli par les Principes qui, comme il est suggéré dans l'affaire n° 8873, sont une tentative de codification du droit des contrats internationaux. A ce titre, ils constituent un cadre de principes généraux du droit des contrats auquel on peut avoir recours dans le règlement de tout différend commercial international.

1
« […] les sentences rapportées ne semblent pas étayer dans tous les cas l'abondante doctrine à leur sujet » (MUSTILL (Lord), « The New Lex Mercatoria, The First Twenty-five Years », dans Liber Amoricum for The Rt. Hon. Lord Wilberforce, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 177).

2
La Revue de droit uniforme fait périodiquement l'état de la publication de sentences, de la doctrine et de la jurisprudence relatives aux Principes d'UNIDROIT.

3
« PREAMBULE (Objet des Principes) • Les Principes qui suivent énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. • Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat. Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire. • Ils peuvent apporter une solution lorsqu'il est impossible d'établir la règle pertinente de la loi applicable. • Ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit international uniforme. • Ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux. »

4
BONELL (M. J.), An International Restatement of Contract Law (2e éd., 1997), p. 240 ; MARRELLA (F.), La lex mercatoria après les Principes d'UNIDROIT, Paris, Pédone (à paraître).

5
N.B. : La Revue de droit uniforme, 1997, p. 813, tout en se référant par erreur à la sentence n° « 700 », présente un résumé de la question du choix de la loi applicable examinée dans la première sentence partielle.

6
L'article 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT dispose : « 1) En cas de non-paiement d'une somme d'argent à l'échéance, le créancier a droit aux intérêts de cette somme entre l'échéance et la date du paiement, qu'il y ait ou non exonération. 2) Le taux d'intérêt est le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement doit être effectué ou, à défaut d'un tel taux en ce lieu, le même taux dans l'Etat de la monnaie de paiement. En l'absence d'un tel taux à l'un ou l'autre lieu, le taux d'intérêt est le taux approprié fixé par la loi de l'Etat de la monnaie de paiement. 3) Le créancier a droit, en outre, à des dommages-intérêts pour tout préjudice supplémentaire. »